Par les revenus qu’il génère celui-ci leur permet de compenser la perte due à l’arrêt de leur activité professionnelle. Ils souhaitent néanmoins le donner de leur vivant à leurs enfants afin d’éviter qu’une lourde taxation n’entame le capital. Comment peuvent-ils donner ce patrimoine à leurs enfants pour diminuer la facture fiscale au décès, sans perdre son contrôle et ses revenus ?
1. Comment donner en conservant les revenus ?
Il existe différents mécanismes permettant à Elise et Philippe de conserver les revenus d’un bien donné.
Le mécanisme par excellence pour ce faire est la réserve d’usufruit. En particulier pour le portefeuille-titres, nous avons abordé ce point ainsi que ses points d’attention dans un précédent article : [AXA IM Select Belgium | Compte-titres et planification patrimoniale : points d'attention].
Une donation peut également être assortie d’une charge de payer une certaine somme d’argent (optionnelle, laissant le choix au donateur de l’exiger ou non) voire d’une charge de rente viagère qui peut être mensuelle ou annuelle et dont la somme totale est limitée à un pourcentage des montants donnés. La charge de rente peut être prévue optionnelle, c’est-à-dire que le donateur pourra manifester son choix de l’exercer en fonction de ses besoins mensuels/annuels.
Exemple. Le portefeuille-titres d’Elise et Philippe, d’un montant de 870.000€, est composé tant de parts de SICAV de capitalisation que de SICAV de distribution. Puisque les fruits en SICAV de capitalisation sont réinvestis et non distribués, les revenus distribuables à Elise et Philippe n’ont atteint l’an dernier que 22.000€ (soit 2,53%). Ils peuvent prévoir, dans une donation avec réserve d’usufruit, une charge de rente annuelle optionnelle leur permettant d’atteindre un total de 4% de par an. S’ils lèvent l’option, ils peuvent aller chercher 12.800€ supplémentaires de liquidités. La rente viagère mensuelle/annuelle peut également être couplée à des donations en pleine propriété.
Elise et Philippe peuvent également prévoir une charge plus spécifique pour les besoins médicaux appelée la charge d’entretien, qui impose aux donataires de prendre en charge les frais d’entretien, médicaux et de santé imprévus dans le chef d’Elise et Philippe.
2. Comment donner en conservant le contrôle ?
Une donation de biens mobiliers ou d’un portefeuille-titres peut s’accompagner de diverses clauses destinées à conserver le contrôle et la gestion.
Avec une clause d’interdiction d’apport à communauté, Elise et Philippe s’assurent que leurs enfants donataires conservent le bien donné dans leur patrimoine propre et qu’ils ne le fassent pas entrer dans une communauté matrimoniale, ce qui protège aussi leurs enfants en cas de divorce.
En intégrant une clause de retour conventionnel (le cas échéant optionnelle), ils s’assurent qu’en cas de décès du donataire avant eux, les biens donnés leur reviendront. En outre, dans cette hypothèse, Elise et Philippe ne devront pas payer de droits de succession sur le bien récupéré et pourront ensuite le transmettre aux enfants du donataire prédécédé à moindre coût.
Dans le même ordre d’idées, la clause d’interdiction d’aliénation interdit aux donataires d’aliéner le bien donné : ceci permet à Elise et Philippe de s’assurer que de leur vivant les droits donnés ne seront pas vendus.
Si l’un des enfants d’Elise et Philippe n’a pas les capacités requises pour gérer le bien donné, une donation de ce type peut également s’accompagner d’une clause de gestion permettant de confier la gestion à un tiers de confiance.
Pour être valides, ces deux dernières clauses doivent être limitées dans le temps – souvent la durée de vie du donateur ou la majorité/« âge mûr » du donataire mineur – et motivées par un intérêt légitime à mentionner dans la clause (protéger le donataire mineur, assurer une saine gestion des biens reçus, faire bénéficier le donataire des connaissances en gestion et de l’expérience du donateur, …)[1].
Enfin, la clause de fideicommis de residuo est une clause permettant qu’au décès de chacun des donataires, ce qu’il reste du portefeuille-titres donné par lui (le résidu) sera transmis à ses enfants qui seront alors les seconds bénéficiaires. Fiscalement, les petits-enfants ne paieront pas de droits de succession, mais des droits de donation comme s’ils avaient directement reçu le portefeuille de leurs grands-parents (bien que logiquement prédécédés). Civilement, l’intérêt est que les biens donnés restent dans la famille et ne soient pas transmis au conjoint du donataire à son décès.
[1] Bien que validée par la doctrine (puisque limitée dans le temps, justifiée par un motif légitime et ne portant que sur les biens donnés), la jurisprudence a déjà remis en cause des clauses de gestion en présence de mineurs pour atteinte à l’autorité parentale.
3. Existe-t-il des structures de contrôle sociétaires ?
Imaginons qu’outre leur portefeuille-titres, Elise et Philippe possèdent des actions d’une société patrimoniale ne bénéficiant pas du régime de faveur (0%) pour transmission d’entreprises familiales. La société simple et la fondation privée comme véhicule de certification sont dans ce cas des structures permettant de conserver le contrôle des biens donnés en ayant déjà transmis la valeur économique.
La société simple est une société sans personnalité juridique, fiscalement transparente, à laquelle Elise et Philippe pourraient apporter – tout ou partie de – leur patrimoine mobilier (dont par exemple les actions de leur société patrimoniale, mais également leur portefeuille-titres) et ensuite procéder à une donation des actions à leurs enfants. Les statuts de la société simple établis sur mesure déterminent l’organisation concrète de la société avec une très grande liberté, les dispositions légales contraignantes étant limitées. En tant que gérants statutaires de la société simple, ils conservent le contrôle en gardant au minimum une action en pleine propriété pour avoir un mandat irrévocable (sauf révocation pour justes motifs à apprécier par le tribunal). S’ils se réservent l’usufruit des actions de la société simple, ils peuvent en outre continuer à en percevoir les revenus.
Il est par ailleurs possible de constituer une fondation privée de droit belge qui servirait de véhicule de certification de titres. En tant que fondateurs et administrateurs de la fondation, Elise et Philippe y apporteraient leur patrimoine et seraient à la tête de sa gestion. En contrepartie de cet apport, la fondation émettrait des certificats qui représentent la valeur économique du patrimoine apporté. Ces certificats peuvent être transmis aux enfants. La fondation privée comme véhicule de certification (appelée « StAK » dans le jargon) permet donc de scinder la propriété juridique, d’une part, de la propriété juridique, d’autre part. La StAK possède la personnalité juridique, mais si certaines conditions sont remplies elle est transparente fiscalement.